一、基本案情
被告人汪凤霞，女，1972年11月18日出生，汉族，安徽省潜山县人，中专文化，捕前在本市七里塘镇站塘村开设个人诊所。
被告人汪凤霞1997年毕业于潜山县中等职业卫生技术学校，1999年12月通过考试取得执业助理医师资格。在未取得执业医师证书及领取《医疗机构执业许可证》情况下，于2002年12月擅自在合肥市七里塘镇站塘村开设“黄山门诊部”。2003年5月18日上午8时许，被害人王某某到该诊所就诊，汪凤霞对患者进行诊断并做青霉素皮试后，滴注头孢拉丁配置葡萄糖氯化钠注射液，约一分钟时间，被害人王某某出现不良反应，汪凤霞即拔掉针头并采取相应的抢救措施，其丈夫拨打120急救，被害人王某某被送到合肥市第二人民医院抢救，至次日凌晨1时许经抢救无效死亡。经法医鉴定：被害人王某某系过敏性休克死亡。安徽省药检站及上海四药有限公司证实送检的葡萄糖氯化钠注射液中检出头孢拉丁，且头孢拉丁质量合格。
二、审理、判决情况
一审法院以被告人汪凤霞犯非法行医罪，判处有期徒刑十年，并处罚金5000元。宣判后，被告人汪凤霞提出上诉。本院对该案审理后，认为上诉人汪凤霞的行为构成非法行医罪，但对被害人死亡结果的发生不应承担责任。根据罪刑相适应的刑罚原则，应在三年以下有期徒刑的幅度内对上诉人量刑，不应按结果加重处罚，故予改判。以上诉人汪凤霞犯非法行医罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元。
三、分歧
1、汪凤霞的行为是否构成非法行医罪，有两种截然不同的意见：一种意见认为汪凤霞具有执业助理医师资格，在诊断和治疗过程中，符合医疗技术操作规范，对其行为不宜定非法行医罪，应当作为一般违法行为处理。另一种意见认为汪凤霞的行为已构成非法行医罪。理由是：尽管汪具有执业助理医师资格，但未经注册，未取得医师执业资格，其诊断医疗行为本身符合相应的医疗技术操作规范，但这并不能否认其非法行医的事实。
2、上诉人汪凤霞对就诊人死亡后果的发生，应否承担罪责，也有两种意见。一种意见认为应按上诉人汪凤霞对就诊人的死亡后果的结果加重犯处罚，在十年以上量刑。另一种意见认为上诉人汪凤霞的行为仅属“情节严重”，
不适用“造成就诊人死亡”的规定，即不应按结果加重处罚，在三年以下量刑。
四、评析
非法行医罪，是指未取得医生执业资格的人，擅自从事医疗活动，情节严重的行为。所谓非法行医，是指未取得医生执业资格而从事诊疗、预防、护理等医疗活动。
如何具体理解和认定未取得医生执业资格的人，在理论界有不同看法：我国《执业医师法》第8条规定：“国家实行医师资格考试制度。”但根据该法第12条的规定，医师资格考试成绩合格，只是意味着取得执业医师资格或者执业助理医师资格。该法第13条和第14条明确规定“国家实行医师执业注册制度。”“未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。”国务院《医疗机构管理条例》以及《医疗机构管理条例实施细则》，一方面要求行医者通过医师执业技术考核，另一方面要求行医者取得《医师执业证书》，明文规定“任何单位或者个人，未取得《医疗执业许可证》，不得开展诊疗活动”。根据上述法律、法规的规定，只有通过了医师资格考试，取得了执业医师资格或者执业助理医师资格，并经注册取得执业证书后，方可从事医师执业活动。问题是刑法第336条中的“未取得医生执业资格”是仅指未取得执业医师资格，还是既包括未取得执业医师资格、也包括取得了执业医生资格但没有取得执业证书？根据前者，只有未取得的执业医师资格的人才能成为非法行医罪的主体；根据后者，未取得执业医师资格的人以及虽然取得该资格但没有取得执业证书的人都能成为非法行医罪的主体。有人采取前一观点，认为“有执业医生资格而未取得开业执照行医的，不属于非法行医”。笔者同意后者观点。从法文的表述上看，“医生执业资格”显然不等同于“医师资格”或“执业医师资格”，而是“医师资格”与“执业资格”的统一，即只有同时具有医师资格和取得执业证书，才属于取得了“医生执业资格”。持前一观点的人是将“医师执业资格”与“执业医师资格”等同起来，应不合适。从实质上看，非法行医罪首先侵犯的是公共卫生，其次是医疗管理秩序，未取得医师资格的人行医，肯定侵害了不特定患者的身体健康，危害了公共卫生，并且妨碍了医疗管理秩序；同样，取得医师资格但没有取得执业证书的人行医，也侵犯了上述两种法益。因为行医并不是只要求有医学知识与技能，还要求有必要的设备与条件，否则也会危害公共卫生，这也是国家实行医师执业注册制度的一个重要原因。既然取得了医师资格但没有取得执业证书的人行医，也会因为不具备行医的客观条件而危害公共卫生和妨害医疗管理秩序，就没有理由将这种人的非法行医行为排除在非法行医罪之外。因此，只要缺少医师资格或者执业证书的人行医，就可以成为非法行医罪的主体。根据上述理由，上诉人汪凤霞虽具有执业助理医师资格，但未经注册，其未取得医师执业资格而行医，就是非法行医。
基于上述同样理由，无论行为人实际的医疗水平如何高超，操作水平如何规范，只要他未取得医生执业资格从事行医活动的，就是非法行医，如果情节严重，即构成非法行医罪。刑法典之所以作出这样的规定，有其合理的依据。因为，立法者设立本罪的根本目的不在于通过刑法来促进医疗水平的提高，而在打击、遏制危害中国多年的无证行医的祸害，以建立和维护正常的医疗管理秩序，维护公众的身体健康和生命安全。本着这样的立法思路，行为人的医术、医德水平的高低，原则上不能影响本罪的构成，不应在本罪定性的考虑范围之内，只能作为量刑情节的考虑。当然，这不是绝对的。在罪与非罪的界限比较模糊的情况下，应当将行为人的医术、医德水平作为影响其行为轻重程度的一个重要情节加以考虑，如果综合其它情节认为行为人的非法行医行为尚未达到法律规定的“情节严重”的标准，应当作为非罪的行为处理。在实践中，有些没有取得医生执业资格的人确实医治了许多疑难杂症，但同时也导致个别患者死亡。有人认为，在这种情况下应当考虑其医治了许多疑难杂症的事实，即行为人对社会带来的“利”远远超出了其造成的“害”，故应免除其非法行医罪的责任。笔者对此观点持反对态度。其一，行为人未取得医师执业资格而行医，本身就是非法的，不能因为其医治了许多疑难病症而否认其行为的非法性。其二，也不能因为其医治了许多疑难杂症，而否认其造成患者死亡的事实。其三，即使是取得了医生执业资格，为成千上万的患者医治了疾病，但只要一次过失致患者死亡或者伤残，经医疗事故鉴定为技术事故，也得承担相应的刑事责任；与此相比，未取得医生执业资格的人非法行医致人死亡的，没有理由不承担非法行医罪的刑事责任。
综合上案，汪凤霞的行为属于非法行医行为，而且她的这一行为已经造成了就诊人死亡的结果，自然要追究其非法行医的刑事责任。以其非法行医行为没有违反技术操作规范，具有执业助理医师资格为由，认为其行为不构成非法行医罪，不符合立法本意。
如果造成就诊人死亡或者身体健康严重损害后果的原因是医疗意外、并发症等行医者本人无过错的原因时，如何确定行医者的罪责。对于这个问题，在汪凤霞非法行医案中，比较典型地体现了非法行医案件中经常出现的两种情况：其一，非法行医者的医术水平参差不齐，有的通过了执业医师资格或执业助理医师资格考试，但未经注册，没能取得执业医师证书；有的虽未通过执业医师或执业助理医师资格考试，但受过医学专业的系统学习；还有的根本不具备必要的医学知识，却胆大妄为地从事医疗活动；等等。其二、就诊人就诊时身体状况各异，有的属于特异体质，有的就诊时本来就生命垂危，有的造成就诊人死亡或者身体健康严重损害的原因是属于并发症、医疗意外等难以预见或者难以避免并难以克服等客观情况；等等。笔者认为，确定非法行医者对造成不良后果的的责任，应当结合行医者的实际医疗水平与造成不良后果的原因综合考虑。对于行医者的实际医疗水平达到医生执业标准，在非法从事的疹疗活动中没有违反规章制度或诊疗护理常规，而造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的原因是出于并发症、医疗意外等难以预见或难以避免并难以克服等客观情况的，由于非法行医行为与所造成的不良后果之间没有因果关系，不应按结果加重的非法行医罪处理，对于行为人非法行医情节严重的，可以按照一般构成的非法行医罪处理。但是，对于根本不具备必要的医学知识，却胆大妄为地从事医疗活动，或者行为人的医疗水平明显不能从事能引发严重不良后果的诊疗活动，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的原因出于并发症、医疗意外等难以预见或者难以避免并难以克服等客观情况，对非法行医人仍应以结果加重的非法行医罪处理，理由在于，在这种情况下，非法行医者对非法行医行为的心理态度是直接故意，即明知自己未取得医师执业资格而实施非法行医的行为；对造成就诊人伤害、死亡等后果所持的心里态度是过失。如果行医者因经济利益驱使，明知其行为会造成就诊人死亡或者身体受伤害结果的发生，而采取放任的态度，可以考虑以间接故意杀人罪、故意伤害罪追究行医者的刑事责任，但应当十分慎重下判。具体而言，应把握二点：一是必须确认行医者对危害结果的发生所持的是放任心态。二是应将危害结果的发生置于整个非法行医活动中，对行医者的行为进行完整评价。否则若将非法行医罪中放任就诊人死亡或者身体健康遭受严重损害的行为当作非法行医的结果加重犯论处，显然有轻纵犯罪之嫌，不利于充分保护就诊人的生命安全和身体健康，也不利于坚决禁止和严历打击非法行医行为。
基于上述理由，二审法院认为上诉人汪凤霞在非法行医中，虽然发生被害人死亡结果，但其没有明显违反医疗操作规章，造成被害人死亡的原因系在医学临床上难以预防、克服的药物过敏性休克，不是汪凤霞非法行医单方面所必然导致的结果，鉴于其非法行医行为与就诊病人死亡后果的发生存在一定联系，故对上诉人汪凤霞的行为要按照罪刑相适应的刑罚原则，对其应适用刑法第336条第1款中“情节严重”的规定，而不适用“造成就诊人死亡”的规定，即不应按结果加重处罚，改判其有期徒刑三年，并处罚金5000元，符合上述法理。
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